הפה שהתיר הוא הפה שאסר

בסוף השבוע שעבר ביכינו כאן את גורלו הטראגי של פסק הדין בעניין כבילת מהגרי עבודה למעסיקיהם. הזכרנו כי לפני כשנתיים פסק בית המשפט העליון שהסדר ההעסקה הנוהג ביחס למהגרי עבודה, לפיו עובדים כבולים למעסיקיהם ומאבדים את רישיון הישיבה שלהם בארץ עם תום יחסי העבודה, הוא "מעין-עבדות בגרסה מודרנית", המביא לניצולם של מהגרי עבודה ולשלילת זכויות היסוד הנתונות להם. בית המשפט קבע שמדובר בהסדר בלתי חוקי והורה "לגבש" הסדר חדש בתוך שישה חודשים.

המדינה "גיבשה" הסדרים חדשים, כלומר כתבה נהלים חדשים הנמים להם במגירה. המדינה ממשיכה ליישם את אותם ההסדרים והנהלים שנפסלו בפסק הדין. הפרקליטות מגנה שוב ושוב על גירושם של עובדים נפגעי ההסדר, ובתי המשפט שבים ומאשרים את גירושם של עובדים זרים ש"סרחו": עזבו את מעסיקיהם, איבדו את מעמדם ולא הסדירו או לא הצליחו להסדיר את מעמדם מחדש בהתאם לאותם נהלים, שנפסלו על ידי בית המשפט העליון. פסק הדין נעלם כלא היה.

אתמול ננעץ המסמר האחרון בארון הקבורה של פסק הדין, כאשר שופט בית המשפט העליון, אדמונד לוי, שלפני שנתיים כתב את פסק הדין בעניין הכבילה ועמד על פגיעתו המרה של הסדר הכבילה במהגרי העבודה ועל אי חוקיותו, אישר את גירושו של מהגר עבודה, שהועסק בענף הסיעוד, ולא הסדיר את מעמדו בהתאם לאותו נוהל עצמו שזכה לקיתונות של ביקורת מפי השופט לוי לפני שנתיים בלבד.

נשוב, אם כן, שנתיים אחורה. במסגרת ההתדיינות בעתירה נגד הסדר הכבילה טענה המדינה, כי קיומו של נוהל, המכונה "נוהל מעבר ממעסיק למעסיק", מרכך את פגיעתו של הסדר הכבילה והופך אותו לחוקי. השופט לוי דחה בפסק דינו בעניין הסדר הכבילה את הטענה, וקבע:

"דעתי הנחרצת היא, שאין בכוחו של נוהל זה כדי לאיין את פגיעת הסדר הכבילה למעסיק בזכויות-יסוד. טעם הדבר כפול. טעם ראשון הנו כי נוהל מעבר ממעסיק למעסיק אינו משנה מהותית מהכוח העודף שבידי המעסיק. הכריכה הראשונית שבין חוקיות שהייתו של העובד הזר בישראל לבין זהות המעסיק עלולה להביא למצב בו העובד – אף שהגעתו לישראל בדין היא – יימצא שוהה שלא כדין עוד למן יומו הראשון בישראל בנסיבות המצויות מחוץ לשליטתו, ולעתים קרובות – מחוץ לידיעתו. כך הוא, למשל, מקום שהמעסיק מנצל כריכה ראשונית זו ומתנה את תחילת עבודתו של העובד בתנאים, כגון בתשלום סכומי-כסף נוספים, או מקום בו המעסיק מורה לעובד לעבוד אצל מעסיק אחר, או בפרויקט אחר ('ניוד'). ועוד: בקשה להחלפת מעסיק כורכת עצמה, על-פי הנוהל, באבדן רישיון העבודה בישראל לתקופה בלתי-ידועה: הנוהל קובע כי בתקופת-הביניים שבין סיום העבודה אצל המעסיק המקורי ומעבר למעסיק החדש, יקבל העובד רישיון ישיבה מסוג ב/2. רישיון זה הוא רישיון ישיבה זמני (הניתן, בדרך-כלל, לצורכי ביקור תיירותי), ואינו מאפשר עבודה כדין. לא ברור, אם כן, כיצד אמור העובד לכלכל עצמו בתקופת-ביניים זו, ובעיקר מדוע יש לכרוך את בקשתו הלגיטימית להחליף מעסיק, באבדן לתקופה בלתי-ידועה של רישיון העבודה בישראל (שהרי סד-זמנים מחייב לטיפול בבקשה להחלפת מעסיק אינו קבוע בנוהל)... טעם שני – ובו, להשקפתי, העיקר – הנו כי נוהל מעבר ממעסיק למעסיק מניח – כהנחת יסוד – כוח להחזיק בעובד. הנחת היסוד הגלומה במבנה הנורמטיבי הנוצר בעטיו של הסדר הכבילה למעסיק, מבנה נורמטיבי שממנו הנוהל אינו משנה – הוא כי המעסיק רשאי להחזיק בעובדו, תוך שהאחרון רשאי, בנסיבות מסוימות בלבד, להשתחרר כדין מחוזה העבודה עמו. מבנה נורמטיבי מעין זה אינו מתיישב עם מעמדן החוקתי של הזכות לחירות, לכבוד אנושי, לאוטונומיה ולחופש פעולה... אין זאת אלא, כי נוהל מעבר ממעסיק למעסיק מתיימר להפוך זכויות-יסוד שקנה לו היחיד – כל יחיד – סוגיה 'מנהלית' לפקידים לענות בה. היא ולא אחרת. ומתוך שמתיימר הוא לעשות את שלא ניתן לעשות – ולכל הפחות, בשיטת-משפט חוקתית המעלה על נס את זכויותיו של הפרט – נדע גם כי אין בו, בניגוד לטענת המשיבים, כדי לאיין את פגיעת הסדר הכבילה למעסיק בזכויות-יסוד."

שנה וחצי חלפה לה, וניתן פסק דין נוסף שעסק בהסדר כובל. השופט אדמונד לוי, בפסק דין מפורט, חזר על עקרונות פסק הדין בעניין הכבילה, והדגיש: "ההלכה העקרונית בדבר בטלותו של 'הסדר הכבילה' שרירה וקיימת, גם אם טרם יושמה כל צורכה... היא יצרה מצב משפטי חדש, בגדרו שוב אין הדין מוכן להשלים עם קביעתם של הסדרים שרוחם דומה. היא משמשת נדבך מרכזי במסגרת הנורמטיבית מכוחה מועסקים מהגרי עבודה בישראל. היא צופה פני הווה ועתיד כאחד. היא מחייבת את רשויות השלטון כולן, ובפרט את הממשלה. כל עוד תקפה היא, נדרשים לה גם בתי-המשפט – תהא זו ערכאה דנן, יהיו אלה בתי-המשפט לעניינים מנהליים, ערכאות העבודה או בתי-הדין למשמורת."

והנה, אתמול התקיים בפני הרכב שופטים בראשות השופט אדמונד לוי דיון בערעור שהוגש על ידי עובד סיעוד הודי, שמעסיקו נפטר, שאיבד משום כך את רישיון הישיבה שלו בישראל בדיוק באופן שנפסל על ידי השופט לוי לפני שנתיים, שקיבל אשרת תייר לפרק זמן של 60 ימים בדיוק באופן שנפסל על ידי השופט לוי, ולאחר שלא מצא מעסיק הפך לשוהה שלא כדין, בשל המדיניות שנפסלה על ידי השופט לוי.

השופט לוי לא התבלבל, ועוד ביום הדיון נתן פסק דין קצרצר, בו אישר את סירוב משרד הפנים להסדיר מחדש את מעמדו של העובד ואת ההחלטה לגרשו, כשהוא נסמך על הוראות הנוהל, אותו פסל בעצמו לפני שנתיים. השופט אדמונד לוי כותב בפסק דינו מאתמול: "הנוהל על פיו פועל המשיב מאפשר ניודם של עובדים זרים בתחום הסיעוד, בין היתר, כאשר טרם חלפה שנה מיום הגיעו של העובד הזר לישראל, וטרם חלפו 60 ימים ממועד עזיבתו את מעסיקו האחרון עקב נסיבות שאינן תלויות בו, כמו פטירה או פיטורין. המערער הוא אזרח הודי שנכנס לישראל בחודש אוקטובר 2003 באשרת עבודה בתחום הסיעוד. מאז הוא הועסק אצל שלושה מעסיקים, עד שהאחרון שבהם נפטר ביום 19.6.06. בעקבות כך הונפק למערער רישיון ביקור למשך 60 ימים, במטרה לאפשר לו למצוא מעסיק אחר. דא עקא, המערער לא עשה זאת עד שנעצר ביום 18.4.07, עקב היותו שוהה בלתי חוקי... לא נמצאה לנו עילה לשנות מפסק-דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. בחודש מאי 2007 ניתנה למערער הזדמנות להסדיר את נושא העסקתו, וגם אם היה ממש בטענתו לפיה סוכנות לעובדים זרים הוליכה אותו שולל, אין בכך כדי לסייע לו... המערער שהה במשך למעלה משבעה חודשים בישראל שלא כדין, מבלי שטרח לקבל רישיון מהרשות המוסמכת."

מה לנו כי נלין על משרד הפנים, השולל רישיונות ישיבה, על הפרקליטות, המגנה על החלטות משרד הפנים, ועל שופטי בתי המשפט המחוזיים, המאשרים את ההחלטות, כאשר שופט בית המשפט העליון, שפסק דינו אמור היה להוליד רפורמה בהסדרי ההעסקה הפסולים של מהגרי העבודה, אינו מיישם את פסק דינו שלו כאשר מובאים בפניו קורבנות ההסדר שפסל?

יהי זכרו של פסק הדין בעניין הכבילה ברוך.