אם יש תיקון חוקתי שאיננו חוקתי

מאת: דן יקיר, האגודה לזכויות האזרח בישראל

שר המשפטים פועל ללא לאות כדי לפגוע בזכויות האדם ולצמצם את סמכויות בג"ץ. ואם אפשר להשיג שתי מטרות אלה ביוזמה אחת – הרי זה משובח. היוזמה האחרונה מבית מדרשו היא הצעת חוק לתיקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה חוקים לגבי כניסה לישראל, תושבות או התאזרחות של לא ישראלים יהיו חסינים מפני ביקורת חוקתית.

התיקון פסול הן מבחינה מהותית בשל הפגיעה בזכויות האדם, והן מבחינה מוסדית בשל החתירה תחת עיקרון הפרדת הרשויות והתפיסה של ביקורת שיפוטית של חוקים. מטרת התיקון היא לקבוע נושא שלם, בו הכנסת תוכל לחוקק ככל העולה על רוחה תוך פגיעה בזכויות האדם. זאת מבלי שבית המשפט יוכל לבחון את חוקתיות החוק ולפסול אותו אם הוא פוגע בזכויות האדם ללא הצדקה. שר המשפטים הקפיא לעת עתה את יוזמתו לצמצם בחוק את דוקטרינת השפיטות, ולקבוע שבג"ץ יהיה מנוע מלעסוק בנושאי ביטחון ותקציב. יחד עם זאת הוא מנסה באמצעות תיקון זה ליצור חסינות לכל חוק, שעוסק בכניסה לישראל ובקבלת מעמד בישראל. אם יש תיקון חוקתי שאיננו חוקתי - זו הדוגמה לכך.

דברי ההסבר להצעת החוק לוקים בחוסר יושר אינטלקטואלי. נטען בהם, שההצעה באה לתת מעמד-על לחוק השבות ולחוק הכניסה לישראל ולשריין אותם מפני ביקורת שיפוטית. אלא שחוקים אלה נחקקו 40 שנים לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכמו כל חקיקה שקדמה לחוק היסוד הם חסינים מפני ביטולם על ידי בית המשפט. זהו נימוק סרק המכסה על הכוונה המרכזית של התיקון לחוק - לשריין את החוק הגזעני, ששולל באופן גורף מבני זוג פלסטינים של ישראלים את האפשרות לקבל מעמד בישראל. כפי שקבע רוב מכריע מבין שופטי בג"ץ, חוק זה פוגע בזכותם החוקתית של אזרחים ישראלים לחיות חיי משפחה בישראל עם בני זוגם והוא חוק מפלה. התיקון שיוזם השר פרידמן ישריין גם חוקים עתידיים, שעלולים לפגוע בקבוצות נוספות.

חומרה מיוחדת נודעת להצעה לאור העיתוי שלה. ההצעה באה לעולם באותו השבוע, בו התכנס הרכב של שבעה שופטי בג"ץ לדון בארבע עתירות נגד ההארכה של חוק האזרחות והוציא צו על תנאי, המחייב את הממשלה ואת הכנסת לנמק מדוע לא יבוטל החוק. החוק "הזמני" משנת 2003 הוארך שוב ושוב מאז שבג"ץ דחה עתירות קודמות נגדו לפני שנתיים. 6 מ-11 שופטי ההרכב קבעו אז, שהחוק אינו חוקתי בהיותו פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון. רק כיוון שאחד משופטים אלה סבר, שיש לתת אורכה לכנסת לתקן את החוק, נדחו העתירות. ככל הנראה גם שר המשפטים מבין, כי פסק הדין הקודם של בג"ץ, שהתקבל על חודו של קול, עומד על כרעי תרנגולת. מטרתו של התיקון המוצע היא להתערב בהליך תלוי ועומד, ולמנוע מבג"ץ להכריע בסוגיה.

אכן למדינת ישראל כמו לכל מדינה סמכות רחבה לקבוע מי ייכנס לתחומה ומי יקבל בה מעמד. ראוי שהכנסת תחוקק חוק הגירה מקיף, ושמדיניות ההגירה של מדינת ישראל לא תיקבע בנהלי סתר של פקידי משרד הפנים. אבל גם חוק בנושא זה אסור שיחרוג מערכי היסוד החוקתיים שלנו, ולא ראוי להקנות לו חסינות מפני ביקורת חוקתית. אם התיקון יתקבל תוכל הכנסת לקבוע בחוק, שבן זוג זר של ישראלי, השוהה בישראל שלא כדין, חייב לצאת לחו"ל כתנאי לבחינת מעמדו (נוהל של משרד הפנים, שנפסל בבג"ץ). הכנסת אף תוכל לקבוע בחוק, כי בן זוג זר בן אותו המין לא יהיה זכאי למעמד כלשהו בישראל.

שר המשפטים פועל כבעל בית מטבחיים לשחיטת זכויות האדם. הוא מניף מאכלת מעל המשטר החוקתי ומעל בית המשפט העליון, ובלהיטותו כי רבה הוא אינו חס לא על זכויות האדם ולא על בני האדם.