התקווה החלולה וביזיון הכבילה
מחר בבוקר, כמעט שנתיים וחצי לאחר שבית המשפט העליון פסל את הסדר העסקתם של מהגרי עבודה בישראל, הסדר הכבילה, ישובו ששת ארגוני זכויות האדם, שעתרו לפני שש שנים לביטולו, להידפק על דלתות בית המשפט העליון. זו הפעם תוגש בקשת ביזיון בית המשפט על מנת שבג"ץ יכפה את המדינה לקיים את פסק דינו. הסדר הכבילה, שלפיו עובד שהתפטר, שפוטר או שמעסיקו נפטר הופך לשוהה שלא כדין וחשוף למעצר ולגירוש, זכה לפני שנתיים וחצי לביקורת חסרת תקדים מפי שופטי בית המשפט העליון, וכונה על ידם "מעין עבדות בגרסה מודרנית". בית המשפט קבע שכבילתו של עובד למעסיקו אינה חוקית, וכי על המדינה ליישם תחת הסדר זה הסדר אחר. אף על פי כן, דבר לא קרה. הסדר ההעסקה הנוהג היום הוא אותו הסדר העסקה שנהג ביום שבו ניתן פסק הדין בעניין הכבילה. כפי שכבר כתבנו כאן מספר פעמים, גורלו של פסק הדין הוא בגדר תעלומה של ממש, ובעוד משרד הפנים מתעלם ממנו, פרקליטויות המחוזות ופרקליטות המדינה, בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון סייעו לקבור אותו קבורת חמור.
אז מה עלה בגורלו של פסק הדין? אחד הספרים החשובים בספרות העוסקת במשפט ושינוי חברתי, הוא ספרו של ג'ראלד רוזנברג "The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?". רוזנברג קורא תיגר על האמונה הרווחת בקרב פעילי זכויות אדם בארה"ב, כי אסטרטגיה המתמקדת בהתדיינות משפטית (אסטרטגיה שאומצה גם בקרב ארגוני זכויות האדם בישראל) היא אסטרטגיה אפקטיבית לקידום שינוי חברתי. רוזנברג טוען, כי התדיינות משפטית לבדה אינה כלי אפקטיבי ליצירת שינוי חברתי, וכי היא בעלת פוטנציאל כזה רק כאשר פסיקת בתי המשפט מגובה, בין השאר, גם בתמיכה של חברי הרשות המחוקקת והמבצעת ובנכונות שלהם לפעול ליצירת שינוי חברתי; בתמיכה ציבורית; בתמריצים חיוביים לפעול לקידומו של השינוי; או בהטלת עלויות על הימנעות מהתאמה למצב משפטי חדש שבית המשפט הכריז עליו.
רוזנברג מדגים את טענתו, שזכתה לתומכים רבים אך גם לביקורות רבות, באמצעות מספר דוגמאות, בהן הפעילות לאינטגרציה של ילדים שחורים בבתי הספר בארה"ב. כידוע, בשנת 1954 נתן בית המשפט העליון האמריקאי פסק דין הנחשב לאחד מפסקי הדין המונומנטליים שניתנו על ידו – Brown v. Board of Education – שפסל את דוקטרינת "נפרד אך שווה". בית המשפט חייב את בתי הספר בארה"ב לשים סוף לסגרגציה של תלמידים שחורים ולשלבם באותם בתי הספר, בהם לומדים ילדים לבנים. פסק הדין נחשב לנקודת המפנה שהביאה לסוף הסגרגציה, ואף לאינדיקציה כי האסטרטגיה המתמקדת בהתדיינות משפטית, שנקט ארגון ה-NAACP, שיזם את אותו הליך משפטי, הוכיחה את עצמה. ואולם, רוזנברג אינו מקבל את ההנחה הרווחת הזו.
רוזנברג מדגים באמצעות נתונים אמפיריים, כי בשנים שלאחר שניתן פסק הדין בעניין בראון, לא חל שינוי של ממש בשילוב ילדים שחורים במדינות דרום ארה"ב. לפי הנתונים שהוא מציג, במהלך עשור לאחר שניתן פסק הדין, עד לשנת 1964, שיעור הילדים השחורים במדינות הדרום, שלמדו יחד עם ילדים לבנים, עמד על פחות מ-1%. רק בשנת 1964, לאחר שעברה בקונגרס חקיקה שנתנה סמכויות רחבות בידי הממשל הפדראלי לכפות אינטגרציה, ורק לאחר שהממשל הפדראלי החליט לשים את כל כובד משקלו על הבטחת האינטגרציה של ילדים שחורים ועשה שימוש בסמכותו להטיל סנקציות כלכליות על בתי ספר שהתנגדו לאינטגרציה, חל שינוי של ממש.
ובעניין הכבילה? בשנת 2002 שישה ארגוני זכויות אדם ישראליים עתרו לבג"ץ בדרישה לבטל את הסדר כבילתם של מהגרי עבודה למעסיקיהם. בעתירה הצביעו על כך, שההסדר הוא הגורם המרכזי לחולשתם של מהגרי עבודה, לפגיעה בקשת רחבה של הזכויות הנתונות להם ולניצולם המחפיר על ידי מעסיקים רבים. לאחר כארבע שנות התדיינות פסק בית המשפט העליון, כי ההסדר אינו חוקי, כינה אותו, כאמור, "מעין עבדות בגרסה מודרנית", וקבע שמשרד הפנים אינו רשאי להוסיף ולהפעילו.
היום שבו ניתן פסק הדין היה יום חג בקרב ארגוני זכויות האדם. אני עוד זוכר שדובר האגודה לזכויות האזרח הודיע לי בטלפון מירושלים, דקות לאחר שימוע פסק הדין, שבית המשפט העליון כינה את ההסדר "עבדות" והורה על ביטולו. אני זוכר שבתמימותי שלחתי מייד מייל קצרצר לרשימת תפוצה של מאות אנשים, ובו נכתבו שלוש מילים בלבד וסימני קריאה רבים: "אין יותר כבילה!!!". אני עוד זוכר איך מנהלת מוקד סיוע לעובדים זרים הגיעה למשרדי המוקד באותו בוקר, וסיפרה לי שכששמעה בדרך ברדיו שבית המשפט פסל את הסדר הכבילה דמעות נקוו בעיניה. כל מי שעסק בתחום ופגש במשך שנים את עוולות הכבילה ואת השפעותיה הרעות על זכויותיהם של עשרות אלפי עובדים, חשב שמדובר במהפכה אמיתית.
שנתיים וחצי לאחר מכן – לא מהפכה ולא נעליים. הסדר הכבילה חי, בועט וממשיך לחרוץ בכבודם ובחירותם של כל מהגרי העבודה בישראל. הנתונים אינם חיוביים יותר מן הנתונים ביחס לאינטגרציית שחורים בבתי ספר בארה"ב בעשור שלאחר פסק הדין בעניין בראון – אף לא מהגר עבודה אחד נהנה עד היום מן הקביעות שבפסק הדין. אף לא מהגר עבודה אחד שוחרר מהסדר הכבילה, מן העבדות המודרנית.
בכל הנוגע לאינטגרציה של ילדים שחורים בבתי הספר בארה"ב, לכל הפחות ניתן לומר כי בתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר הבינו מיד את משמעות פסק הדין וניסו (לא תמיד בהצלחה רבה, נוכח ההתנגדות העזה) ליישמו במקרים נוספים של סגרגציה שהובאו להכרעתם. בישראל, לעומת זאת, לא ניתן לומר ששופטי בית המשפט המחוזי, שבפניהם מובאים מדי יום מקרים ספציפיים של עובדים שאיבדו את מעמדם בשל הסדר הכבילה, מנסים ליישם את פסק הדין ולפעול על פיו. פעם אחר פעם נדחות עתירות של מהגרי עבודה שכל חטאם הוא שמימשו את מה שבית המשפט העליון הגדיר כזכות יסוד בפסק הדין בעניין הכבילה – החירות להשתחרר מחוזה עבודה. לעיתים אפילו מתעוררת התהייה שמא שופטי בית המשפט המחוזי מעולם לא קראו את פסק הדין. ואם להיות כנים, כפי שכבר כתבנו כאן, גם בית המשפט העליון כלל אינו מיישם את פסק הדין במקרים המובאים בפניו.
אחד הדברים המפתיעים ביותר הוא ששופטי בית המשפט העליון סבורים כי בהבל פיהם הם אכן מסוגלים לשנות סדרי עולם, ושדי בפסק דין כדי לעשות זאת. איני יכול לתאר את המבוכה שחשתי לפני כשנה, כשהופעתי בבית המשפט העליון, ובעודי מסביר שהכבילה טרם בוטלה קטעה אותי אחת משופטות ההרכב, נתנה בי מבט סלחני שנותן מורה לתלמיד שלא קרא את החומר לשיעור, ואמרה לי "אדוני לא מבין. אין יותר כבילה. אנחנו ביטלנו את הכבילה".
נותר לראות האם בקשת הביזיון שתוגש מחר בבוקר תביא לביטול ההסדר, או שאכן התקווה שפסק דין חריף וביקורתי של בית המשפט העליון יביא לשינוי היא תקוות שווא, תקווה חלולה.
אז מה עלה בגורלו של פסק הדין? אחד הספרים החשובים בספרות העוסקת במשפט ושינוי חברתי, הוא ספרו של ג'ראלד רוזנברג "The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?". רוזנברג קורא תיגר על האמונה הרווחת בקרב פעילי זכויות אדם בארה"ב, כי אסטרטגיה המתמקדת בהתדיינות משפטית (אסטרטגיה שאומצה גם בקרב ארגוני זכויות האדם בישראל) היא אסטרטגיה אפקטיבית לקידום שינוי חברתי. רוזנברג טוען, כי התדיינות משפטית לבדה אינה כלי אפקטיבי ליצירת שינוי חברתי, וכי היא בעלת פוטנציאל כזה רק כאשר פסיקת בתי המשפט מגובה, בין השאר, גם בתמיכה של חברי הרשות המחוקקת והמבצעת ובנכונות שלהם לפעול ליצירת שינוי חברתי; בתמיכה ציבורית; בתמריצים חיוביים לפעול לקידומו של השינוי; או בהטלת עלויות על הימנעות מהתאמה למצב משפטי חדש שבית המשפט הכריז עליו.
רוזנברג מדגים את טענתו, שזכתה לתומכים רבים אך גם לביקורות רבות, באמצעות מספר דוגמאות, בהן הפעילות לאינטגרציה של ילדים שחורים בבתי הספר בארה"ב. כידוע, בשנת 1954 נתן בית המשפט העליון האמריקאי פסק דין הנחשב לאחד מפסקי הדין המונומנטליים שניתנו על ידו – Brown v. Board of Education – שפסל את דוקטרינת "נפרד אך שווה". בית המשפט חייב את בתי הספר בארה"ב לשים סוף לסגרגציה של תלמידים שחורים ולשלבם באותם בתי הספר, בהם לומדים ילדים לבנים. פסק הדין נחשב לנקודת המפנה שהביאה לסוף הסגרגציה, ואף לאינדיקציה כי האסטרטגיה המתמקדת בהתדיינות משפטית, שנקט ארגון ה-NAACP, שיזם את אותו הליך משפטי, הוכיחה את עצמה. ואולם, רוזנברג אינו מקבל את ההנחה הרווחת הזו.
רוזנברג מדגים באמצעות נתונים אמפיריים, כי בשנים שלאחר שניתן פסק הדין בעניין בראון, לא חל שינוי של ממש בשילוב ילדים שחורים במדינות דרום ארה"ב. לפי הנתונים שהוא מציג, במהלך עשור לאחר שניתן פסק הדין, עד לשנת 1964, שיעור הילדים השחורים במדינות הדרום, שלמדו יחד עם ילדים לבנים, עמד על פחות מ-1%. רק בשנת 1964, לאחר שעברה בקונגרס חקיקה שנתנה סמכויות רחבות בידי הממשל הפדראלי לכפות אינטגרציה, ורק לאחר שהממשל הפדראלי החליט לשים את כל כובד משקלו על הבטחת האינטגרציה של ילדים שחורים ועשה שימוש בסמכותו להטיל סנקציות כלכליות על בתי ספר שהתנגדו לאינטגרציה, חל שינוי של ממש.
ובעניין הכבילה? בשנת 2002 שישה ארגוני זכויות אדם ישראליים עתרו לבג"ץ בדרישה לבטל את הסדר כבילתם של מהגרי עבודה למעסיקיהם. בעתירה הצביעו על כך, שההסדר הוא הגורם המרכזי לחולשתם של מהגרי עבודה, לפגיעה בקשת רחבה של הזכויות הנתונות להם ולניצולם המחפיר על ידי מעסיקים רבים. לאחר כארבע שנות התדיינות פסק בית המשפט העליון, כי ההסדר אינו חוקי, כינה אותו, כאמור, "מעין עבדות בגרסה מודרנית", וקבע שמשרד הפנים אינו רשאי להוסיף ולהפעילו.
היום שבו ניתן פסק הדין היה יום חג בקרב ארגוני זכויות האדם. אני עוד זוכר שדובר האגודה לזכויות האזרח הודיע לי בטלפון מירושלים, דקות לאחר שימוע פסק הדין, שבית המשפט העליון כינה את ההסדר "עבדות" והורה על ביטולו. אני זוכר שבתמימותי שלחתי מייד מייל קצרצר לרשימת תפוצה של מאות אנשים, ובו נכתבו שלוש מילים בלבד וסימני קריאה רבים: "אין יותר כבילה!!!". אני עוד זוכר איך מנהלת מוקד סיוע לעובדים זרים הגיעה למשרדי המוקד באותו בוקר, וסיפרה לי שכששמעה בדרך ברדיו שבית המשפט פסל את הסדר הכבילה דמעות נקוו בעיניה. כל מי שעסק בתחום ופגש במשך שנים את עוולות הכבילה ואת השפעותיה הרעות על זכויותיהם של עשרות אלפי עובדים, חשב שמדובר במהפכה אמיתית.
שנתיים וחצי לאחר מכן – לא מהפכה ולא נעליים. הסדר הכבילה חי, בועט וממשיך לחרוץ בכבודם ובחירותם של כל מהגרי העבודה בישראל. הנתונים אינם חיוביים יותר מן הנתונים ביחס לאינטגרציית שחורים בבתי ספר בארה"ב בעשור שלאחר פסק הדין בעניין בראון – אף לא מהגר עבודה אחד נהנה עד היום מן הקביעות שבפסק הדין. אף לא מהגר עבודה אחד שוחרר מהסדר הכבילה, מן העבדות המודרנית.
בכל הנוגע לאינטגרציה של ילדים שחורים בבתי הספר בארה"ב, לכל הפחות ניתן לומר כי בתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר הבינו מיד את משמעות פסק הדין וניסו (לא תמיד בהצלחה רבה, נוכח ההתנגדות העזה) ליישמו במקרים נוספים של סגרגציה שהובאו להכרעתם. בישראל, לעומת זאת, לא ניתן לומר ששופטי בית המשפט המחוזי, שבפניהם מובאים מדי יום מקרים ספציפיים של עובדים שאיבדו את מעמדם בשל הסדר הכבילה, מנסים ליישם את פסק הדין ולפעול על פיו. פעם אחר פעם נדחות עתירות של מהגרי עבודה שכל חטאם הוא שמימשו את מה שבית המשפט העליון הגדיר כזכות יסוד בפסק הדין בעניין הכבילה – החירות להשתחרר מחוזה עבודה. לעיתים אפילו מתעוררת התהייה שמא שופטי בית המשפט המחוזי מעולם לא קראו את פסק הדין. ואם להיות כנים, כפי שכבר כתבנו כאן, גם בית המשפט העליון כלל אינו מיישם את פסק הדין במקרים המובאים בפניו.
אחד הדברים המפתיעים ביותר הוא ששופטי בית המשפט העליון סבורים כי בהבל פיהם הם אכן מסוגלים לשנות סדרי עולם, ושדי בפסק דין כדי לעשות זאת. איני יכול לתאר את המבוכה שחשתי לפני כשנה, כשהופעתי בבית המשפט העליון, ובעודי מסביר שהכבילה טרם בוטלה קטעה אותי אחת משופטות ההרכב, נתנה בי מבט סלחני שנותן מורה לתלמיד שלא קרא את החומר לשיעור, ואמרה לי "אדוני לא מבין. אין יותר כבילה. אנחנו ביטלנו את הכבילה".
נותר לראות האם בקשת הביזיון שתוגש מחר בבוקר תביא לביטול ההסדר, או שאכן התקווה שפסק דין חריף וביקורתי של בית המשפט העליון יביא לשינוי היא תקוות שווא, תקווה חלולה.
