הומו סאקר והזילות הבלתי נסבלת של החירות
מהגרים על כל סוגיהם הפכו להיות, בטרמינולוגיה של ג'ורג'יו אגמבן, ההומו סאקר הטיפוסי של התקופה הנוכחית - הם נמצאים באזור אי ההיבחנות שבין תחום חלותו של הסדר המשפטי לתחום בו סדר זה אינו חל. הם נמצאים בתחום הפרדוקסאלי, שבו הם נכללים בסדר המשפטי באמצעות הדרה שלהם מתוכו ובאמצעות הפקרה שלהם על ידי הסדר המשפטי. הפרקטיקות החלות עליהם הן פרקטיקות שמעוגנות בסדר המשפטי הישראלי באמצעות כללים משפטיים ספציפיים, ובו בזמן הן פרקטיקות שמתנערות מן העקרונות הבסיסיים ביותר של הסדר המשפטי.
מיצוב המהגרים כהומו סאקר הטיפוסי של הסדר המשפטי הישראלי בא לידי ביטוי בפרקטיקה של כל אחת משלוש הרשויות בישראל. הרשות המחוקקת, אם למנות רק דוגמה אחת, חוקקה לאחרונה את החוק למניעת הסתננות הדרקוני, המאפשר מעצר מינהלי של מבקשי מקלט לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים. דוגמאות לגבי הרשות המבצעת נתנו כאן כבר אין-ספור פעמים. והרשות השופטת אף היא, ברובה, מבטיחה את השתרשות מעמדם של מהגרים באזור זה של אי היבחנות בין תחולה והדרה מתוך הסדר המשפטי. באמצעות נוסחאות כמו "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", שלכאורה ממקמות מהגרים בתוך הסדר המשפטי המוכר לנו, הרשות השופטת מדירה מהגרים מתוך עקרונות היסוד של אותו סדר - קדושת החיים, הזכות לחירות וחזקת החפות.
כבר תיארנו כאן לא מזמן את האופן, שבו בית המשפט העליון מסרב באופן עקבי לתת צווי ביניים, שיאפשרו המתנה של מבקשי מקלט בישראל עד להכרעה הסופית בטענותיהם בדבר קיומה או אי קיומה של סכנה לחייהם או לשלמות גופם במדינות מוצאם. יחס דומה ניתן למצוא ביחסם של בתי המשפט, בכל הערכאות, לזכות לחירות. המסגרות המשפטיות הפורמאליות שבהן מתנהלים הליכים משפטיים, שעניינם מעצר מהגרים, משמשות לבתי המשפט פלטפורמה לשיבוש קשה של עקרונות המעצר. מעצרם של מהגרים נעשה מכוח החוק למניעת הסתננות ומכוח חוק הכניסה לישראל, והוא אינו מעצר פלילי אלא מינהלי. בהתאם לכך הליכי המעצר מתנהלים כהליכים אזרחיים, וחלים עליהם העקרונות הכלליים של הליכים משפטיים אזרחיים, תוך הפקרה כמעט מוחלטת של העקרונות שאנו רגילים לראות בהליכים פליליים, שבהם עומדת על הפרק הזכות לחירות.
ניתן לראות זאת בהחלה של עקרונות המשפט האזרחי, כמו קבלת החלטות ביניים בנוגע למעצר לפי כללים של "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", תוך הפקרת העקרונות שנקבעו בפסיקה ביחס למעצר. עקרונות לפיהם החירות היא הכלל והמעצר הוא החריג; לפיהם אדם שלא הורשע בעבירה פלילית מוחזק כחף מפשע; ולפיהם מעצר הוא אמצעי שניתן לעשות בו שימוש רק אם אין בנמצא אמצעים אחרים.
בשבוע שעבר ניתנו בבית המשפט העליון שתי החלטות המדגימות זאת. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי השופט עוזי פוגלמן, ועסקה בשלושה מבקשי מקלט מאריתריאה השוהים מספר שנים בישראל ברישיון ישיבה, ושנפתחה נגדם חקירה פלילית בחשד לזיוף רישיונות ישיבה. המשטרה החליטה שלא להעמיד את השלושה לדין בשל האפשרות שבידה לעצור אותם במעצר מינהלי, מכוח אותו נוהל שעליו כתבנו כאן. ובאמת, מדוע שהמדינה תטרח להגיש כתב אישום, למנות סניגור, להביא ראיות, לחקור עדים בבית המשפט ולהוכיח את אשמתם של השלושה מעל לספק סביר, כשניתן להשליכם לכלא למעצר מינהלי לתקופה מינימאלית של שלוש שנים באמצעות צו שמוציא פקיד משרד הפנים ללא קיום הליך משפטי?
השלושה הגישו עתירות לבית המשפט המחוזי, בהן טענו, בין השאר, כי מעצרם אינו כדין משום שהוא נעשה מכוח חקיקת הגירה, כשלמעשה לא ניתן לגרשם בשל ההגנה הקבוצתית החלה על אזרחי אריתריאה; כי מעצר מינהלי לצרכים פליליים אינו חוקי; וכי ההסדר מכוחו הם עצורים - החוק למניעת הסתננות - אינו חוקתי ובטל. מתוך הנחה, כי ההליכים המשפטיים יימשכו זמן מה, הם ביקשו לשחררם בערבות עד להכרעה בעתירותיהם. אולם בית המשפט המחוזי החיל את הכללים האזרחיים בנוגע לבקשות לצווי ביניים, וקבע כי סיכויי הערעור נמוכים וכי מאזן הנוחות מצדיק את המשך החזקתם במעצר מינהלי בעוד ההליכים בעתירה המינהלית נגד מעצרם מתנהלים.
בקשת רשות הערעור שנדונה בבית המשפט העליון נדחתה על ידי השופט פוגלמן, שהחיל את העקרון הנהוג בהליכים אזרחיים, לפיו ככלל לא יינתן סעד ביניים שהוא בבחינת "צו עשה", והרי שחרור אדם ממעצר עד לסיום ההליכים המשפטיים בעניינו הוא "צו עשה" כזה. שאלת המשמורת, כך השופט פוגלמן, צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי, ולכן אין כל פסול בכך שבית המשפט המחוזי החליט שבעוד ההליך העיקרי מתנהל (ואין דרך לדעת כמה זמן הוא יתנהל), הם יוסיפו להיות מוחזקים במעצר מינהלי, ולא מצא מקום לשחררם בערבות עד להכרעה בהליך העיקרי.
מהחלטתו של השופט פוגלמן לא ניתן ללמוד זאת, אך מי שקרא את בקשות רשות הערעור יודע, שבין השאר נטען שההליך כולו אינו יכול לעמוד משום שהחוק למניעת הסתננות, שמכוחו עצורים השלושה, אינו חוקתי ובטל. הטענה הזו רלוונטית, כמובן, לא רק לשאלת מעצרם המינהלי של העצורים לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים בשל חשדות פליליים, אלא גם לשאלת מעצרם עד להכרעה בעתירה המתנהלת בבית המשפט המחוזי. אם החוק למניעת הסתננות אינו חוקתי ובטל, אין הסדר חוקי המאפשר להוסיף ולהחזיקם מכוחו עד להכרעה בעתירה. שאלת חוקתיות החוק היא שאלה שהועלתה על ידי העצורים, שההכרעה בה דרושה לצורך הדיון בשאלה האם החזקתם עד להכרעה בעתירה היא כדין ושבית המשפט העליון בחר להתעלם ממנה.
החלטה נוספת ניתנה השבוע על ידי שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים. ההחלטה עוסקת באזרח הפיליפינים, שבת זוגו ושלושת ילדיו קיבלו מעמד בישראל (אחד מהם תושבות קבע והשאר תושבות ארעית), ושנשאר בארץ ללא היתר במשך שנים. בקשה שהגיש להסדרת מעמדו נדחתה, הוא נעצר לפני למעלה מחצי שנה, ועתירתו לבית המשפט המחוזי בירושלים נדחתה.
לזכותה של השופטת ברק-ארז ייאמר, שהיא אינה הולכת בדרך שחבריה התוו לאחרונה, ולשם שינוי מקבלת את הבקשה, ומורה לא לגרש את האב עד להכרעה בערעור. הטעם לכך - מאזן הנוחות שנוטה לזכות לחיי משפחה ולטובתם של הילדים. יחד עם זאת, הוא נשאר בכלא, "עובדה המאיינת בנסיבות העניין את החשש מפני הימלטות מרשויות ההגירה, וכן את התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר".
דיון בערעור, כידוע, יכול להיות בעוד חודשים ארוכים. האיש עצור מאז מאי. באיזה אופן הזכות לחיי משפחה וטובתם של הילדים יוצאת נשכרת מכך שהאב נותר עצור? וממתי מעצר נועד לרפא את "התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר"?
מיצוב המהגרים כהומו סאקר הטיפוסי של הסדר המשפטי הישראלי בא לידי ביטוי בפרקטיקה של כל אחת משלוש הרשויות בישראל. הרשות המחוקקת, אם למנות רק דוגמה אחת, חוקקה לאחרונה את החוק למניעת הסתננות הדרקוני, המאפשר מעצר מינהלי של מבקשי מקלט לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים. דוגמאות לגבי הרשות המבצעת נתנו כאן כבר אין-ספור פעמים. והרשות השופטת אף היא, ברובה, מבטיחה את השתרשות מעמדם של מהגרים באזור זה של אי היבחנות בין תחולה והדרה מתוך הסדר המשפטי. באמצעות נוסחאות כמו "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", שלכאורה ממקמות מהגרים בתוך הסדר המשפטי המוכר לנו, הרשות השופטת מדירה מהגרים מתוך עקרונות היסוד של אותו סדר - קדושת החיים, הזכות לחירות וחזקת החפות.
כבר תיארנו כאן לא מזמן את האופן, שבו בית המשפט העליון מסרב באופן עקבי לתת צווי ביניים, שיאפשרו המתנה של מבקשי מקלט בישראל עד להכרעה הסופית בטענותיהם בדבר קיומה או אי קיומה של סכנה לחייהם או לשלמות גופם במדינות מוצאם. יחס דומה ניתן למצוא ביחסם של בתי המשפט, בכל הערכאות, לזכות לחירות. המסגרות המשפטיות הפורמאליות שבהן מתנהלים הליכים משפטיים, שעניינם מעצר מהגרים, משמשות לבתי המשפט פלטפורמה לשיבוש קשה של עקרונות המעצר. מעצרם של מהגרים נעשה מכוח החוק למניעת הסתננות ומכוח חוק הכניסה לישראל, והוא אינו מעצר פלילי אלא מינהלי. בהתאם לכך הליכי המעצר מתנהלים כהליכים אזרחיים, וחלים עליהם העקרונות הכלליים של הליכים משפטיים אזרחיים, תוך הפקרה כמעט מוחלטת של העקרונות שאנו רגילים לראות בהליכים פליליים, שבהם עומדת על הפרק הזכות לחירות.
ניתן לראות זאת בהחלה של עקרונות המשפט האזרחי, כמו קבלת החלטות ביניים בנוגע למעצר לפי כללים של "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", תוך הפקרת העקרונות שנקבעו בפסיקה ביחס למעצר. עקרונות לפיהם החירות היא הכלל והמעצר הוא החריג; לפיהם אדם שלא הורשע בעבירה פלילית מוחזק כחף מפשע; ולפיהם מעצר הוא אמצעי שניתן לעשות בו שימוש רק אם אין בנמצא אמצעים אחרים.
בשבוע שעבר ניתנו בבית המשפט העליון שתי החלטות המדגימות זאת. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי השופט עוזי פוגלמן, ועסקה בשלושה מבקשי מקלט מאריתריאה השוהים מספר שנים בישראל ברישיון ישיבה, ושנפתחה נגדם חקירה פלילית בחשד לזיוף רישיונות ישיבה. המשטרה החליטה שלא להעמיד את השלושה לדין בשל האפשרות שבידה לעצור אותם במעצר מינהלי, מכוח אותו נוהל שעליו כתבנו כאן. ובאמת, מדוע שהמדינה תטרח להגיש כתב אישום, למנות סניגור, להביא ראיות, לחקור עדים בבית המשפט ולהוכיח את אשמתם של השלושה מעל לספק סביר, כשניתן להשליכם לכלא למעצר מינהלי לתקופה מינימאלית של שלוש שנים באמצעות צו שמוציא פקיד משרד הפנים ללא קיום הליך משפטי?
השלושה הגישו עתירות לבית המשפט המחוזי, בהן טענו, בין השאר, כי מעצרם אינו כדין משום שהוא נעשה מכוח חקיקת הגירה, כשלמעשה לא ניתן לגרשם בשל ההגנה הקבוצתית החלה על אזרחי אריתריאה; כי מעצר מינהלי לצרכים פליליים אינו חוקי; וכי ההסדר מכוחו הם עצורים - החוק למניעת הסתננות - אינו חוקתי ובטל. מתוך הנחה, כי ההליכים המשפטיים יימשכו זמן מה, הם ביקשו לשחררם בערבות עד להכרעה בעתירותיהם. אולם בית המשפט המחוזי החיל את הכללים האזרחיים בנוגע לבקשות לצווי ביניים, וקבע כי סיכויי הערעור נמוכים וכי מאזן הנוחות מצדיק את המשך החזקתם במעצר מינהלי בעוד ההליכים בעתירה המינהלית נגד מעצרם מתנהלים.
בקשת רשות הערעור שנדונה בבית המשפט העליון נדחתה על ידי השופט פוגלמן, שהחיל את העקרון הנהוג בהליכים אזרחיים, לפיו ככלל לא יינתן סעד ביניים שהוא בבחינת "צו עשה", והרי שחרור אדם ממעצר עד לסיום ההליכים המשפטיים בעניינו הוא "צו עשה" כזה. שאלת המשמורת, כך השופט פוגלמן, צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי, ולכן אין כל פסול בכך שבית המשפט המחוזי החליט שבעוד ההליך העיקרי מתנהל (ואין דרך לדעת כמה זמן הוא יתנהל), הם יוסיפו להיות מוחזקים במעצר מינהלי, ולא מצא מקום לשחררם בערבות עד להכרעה בהליך העיקרי.
מהחלטתו של השופט פוגלמן לא ניתן ללמוד זאת, אך מי שקרא את בקשות רשות הערעור יודע, שבין השאר נטען שההליך כולו אינו יכול לעמוד משום שהחוק למניעת הסתננות, שמכוחו עצורים השלושה, אינו חוקתי ובטל. הטענה הזו רלוונטית, כמובן, לא רק לשאלת מעצרם המינהלי של העצורים לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים בשל חשדות פליליים, אלא גם לשאלת מעצרם עד להכרעה בעתירה המתנהלת בבית המשפט המחוזי. אם החוק למניעת הסתננות אינו חוקתי ובטל, אין הסדר חוקי המאפשר להוסיף ולהחזיקם מכוחו עד להכרעה בעתירה. שאלת חוקתיות החוק היא שאלה שהועלתה על ידי העצורים, שההכרעה בה דרושה לצורך הדיון בשאלה האם החזקתם עד להכרעה בעתירה היא כדין ושבית המשפט העליון בחר להתעלם ממנה.
ייתכן (וזאת לא נדע, משום שהשופט פוגלמן אינו מגלה לנו מדוע לא התייחס לשאלה החוקתית), שבנסיבות מסוימות נכון לעכב את ההכרעה בשאלת תוקפו של חוק לדיון, שאינו מתקיים במסגרת של בקשה לצו ביניים. אבל גם עקרון זה נכון בשעה שמדובר בחקיקה אזרחית פרופר. בשעה שמדובר בחקיקה שמכוחה עצורים אנשים, כאן ועכשיו, והם טוענים נגד מעצרם, גם אם בהליך ביניים, מכוח טענות חוקתיות כאלה, אין שום מקום להימנע מהכרעה בשאלות החוקתיות. אין שום מניעה שבית המשפט יכריע בטענות חוקתיות במסגרת הליכי ביניים, אם ההכרעה בהן נדרשת כדי להכריע בשאלת חוקיות המעצר. בית המשפט הפדראלי העליון בארה"ב לא התבייש לקיים דיון עקרוני בשאלת חוקתיות חקיקת ההגירה החדשה של אריזונה, ולפסול חלקים מן החוק, במסגרת בקשה לערער על החלטת ביניים בעניין הקפאת יישום החוק עד להכרעה סופית בהליכים. בשעה שמדובר במעצר, קשה עוד יותר לקבל את הגישה שאימץ בית המשפט העליון בישראל.
לזכותה של השופטת ברק-ארז ייאמר, שהיא אינה הולכת בדרך שחבריה התוו לאחרונה, ולשם שינוי מקבלת את הבקשה, ומורה לא לגרש את האב עד להכרעה בערעור. הטעם לכך - מאזן הנוחות שנוטה לזכות לחיי משפחה ולטובתם של הילדים. יחד עם זאת, הוא נשאר בכלא, "עובדה המאיינת בנסיבות העניין את החשש מפני הימלטות מרשויות ההגירה, וכן את התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר".
דיון בערעור, כידוע, יכול להיות בעוד חודשים ארוכים. האיש עצור מאז מאי. באיזה אופן הזכות לחיי משפחה וטובתם של הילדים יוצאת נשכרת מכך שהאב נותר עצור? וממתי מעצר נועד לרפא את "התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר"?
